主要法律规定

《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、承诺销售或销售，未经专利权人许可制造和销售的专利侵权产品，可以证明该产品的合法来源，不承担赔偿责任。

”

商标法关于合法来源抗辩的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

不难看出专利法与商标法对合法来源抗辩的规定几乎一致，主要集中在四个要件:【不知道】、【能证明】、【合法】、【来源】，且四要件都应满足。

作者：王梨华律师，杭知桥（知识产权）律师事务所

合法来源抗辩制度的立法本意

如果不让其承担任何费用，不利于其提供上游供应商，从而无法从源头上打击侵权。也不利于其规范商品流通留痕，不利于引导进货渠道管理，不利于溯源。

合法来源抗辩设立的初衷，是从公平原则出发，让销售者在无过错的情况下能够免除赔偿责任，所以证据审查太宽也不合适。

第一要件 【不知道】

【不知道】的核心要点：

一、是指实际不知道且不应当知道

二、被告仅为消极证明责任，需要原告积极的证明责任证明被告“知道”，由原告举证，有证据证明被告知道或者证明被告应当知道，或者推定被告知道，或者推定被告应当知道。

下列情况直接推定被告知道或应当知道：

（1）重复侵权推定为知道，当然重复侵权的是同一个权利客体，比如同一个专利号，同一个商标号或者同一个商标标识。

（2）既是销售商又是制造商的不能主张合法来源抗辩

包括实际自己为制造商

包括委托他人制造，受托人也无法主张合法来源抗辩

包括让他人替自己贴牌生产，从他人采购过来贴上自己的商标

（3）经过通知后不能主张合法来源抗辩

收到起诉状（得知具体的侵权信息）合理时间内未停止销售的，那么收到起诉状后的销售行为无法主张合法来源抗辩。

收到合格的侵权警告函（得知具体的侵权信息）合理时间内未停止销售的，侵权警告函不要求一定是原告发的，可以由原告委托的律师发，也不要求一定要原告盖章，重点是被告是否收到警告函的内容。

（4）明显低于市场进货价或明显不符合交易习惯的行为可以基本推定为非正品

特别是商标侵权案件中，对于知名度很高的产品，以明显低于市场进货价拿的货，或者产品质量明显较差的，亦或者来源渠道明显不符合主流的进货渠道和方式的。

第二要件 【能证明】

合法来源通常指的是合法的进货渠道、正常的买卖合同、合理对价等正常商业方式，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

但不要求每一种交易都有特别严格的进货合同、销售凭证、付款凭证，根据不同的标的、不同的公司主体、不同的行业，有不同的交易习惯；不要求每一个交易凭证上都有上游供应商的签章。

仅有证人证言不能必然认定合法来源抗辩成立：仅有证人证言无其他客观证据，无法必然认定合法来源抗辩成立。

经销商与销售商对于是否侵权的专业判定能力要求不同：一般情况下，制造商的侵权判断能力高于销售商。

被控产品出现制造商信息（比如厂名、厂址、商标信息）会降低销售商的举证责任。

第三要件 【合法】

• “三无产品”能否直接否定合法来源

“三无产品”，一种说法是无生产日期、无质量合格证、无生产厂家的产品，另一种说法是无生产厂名、无生产厂址、无生产卫生许可证编码的产品。

三无产品可能导致销售商违反一些行政性法律法规，但不能直接否定合法来源抗辩，只能作为销售商是否尽到注意义务的参考因素之一。

• 违法违禁产品能否直接否定合法来源

违法违禁产品可能导致销售商违反一些行政性法律法规，但不能直接否定合法来源抗辩，只能作为销售商是否尽到注意义务的参考因素之一。

第四要件 【来源】

• 销售商应提供明确的、真实唯一存在的上游供应商

销售商应提供上游供应商，且是明确的、真实唯一存在的，至少能让原告知道或者能查到这个主体。不要求被告提供上游供应商的身份信息，比如提供上家的网店地址（不要求提供网店的实际经营者，因为通过网店地址可以查到唯一的主体）。

• 产品合法来源的产品是整体合法来源而非部件合法来源

专利侵权案件，整体是指专利保护范围一致的整体，而不是某一部分（权利要求的一部分技术特征，外观设计的一部分），如果是零部件则不适用合法来源抗辩，因为将零部件进行组装的行为视为制造行为。

• 原告的自认可以减轻销售商的举证责任

原告在事实与理由或陈述过程中，认可产品来源于制造商，笔者认为应免除销售商的合法来源举证责任，除非在律师代理实务中，有些律师会认为是两被告构成共同制造的陈述，但又没有充足的证据或理由，此种情况下不能免除销售的合法来源抗辩举证责任。所以从诉讼技巧而言，原告在两难的情况下，可以考虑先行主张两被告共同制造，在有些情况下，原告也很难分清谁才是真正的制造商。即使被控产品出现制造商信息（比如厂名、厂址、商标信息），原告仍然可以考虑主张两被告共同为制造商（事实上这种情况是存在的），因为原告如果直接框定谁为制造商有时候可能会错误。当然，在辩论终结前，原告如果根据出现的证据和理由重新修正自己对制造商和销售商的界定，法院一般应当允许，这样才符合客观事实和尊重原告的主张。

其他问题

• 合法来源抗辩不成立不必然推定销售商为制造商

若因为当前销售商较弱的举证能力推定其为制造商与事实不符也加重销售商的侵权责任，认定被告为制造商的举证责任仍然归责于原告。

• 合法来源抗辩不成立又不能推定销售商为制造商的仅承担销售侵权责任

认定了制造商不必然免除销售商的合法来源抗辩举证责任：

（2019）最高法知民终 388 号，深圳市洛斐客文化有限公司与广州尚派贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，制造侵权与销售侵权承担不同的责任，不能因认定了制造商就必然免除销售商的合法来源抗辩举证责任。

笔者认为，如果原告自己都认可侵权产品由制造商制造，则从逻辑上来说销售者必然是有来源（是否合法还要参考其他因素），除非原告自己不认可取证的证据来源制造商，而有其他证据举证制造商的制造行为，或制造商认可了制造行为，且销售商的合法来源又明显不成立，这种情况下，销售商合法来源抗辩不成立。

• 合法来源抗辩成立后维权合理费用的承担

合法来源抗辩仅为免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩，侵权行为确实存在，因侵权行为成立才会产生维权合理费用，因此权利人因指控侵权成立而产生的的合理费用应得到支持，但基于维权合理费用用于侵权成立和赔偿两部分，因此合理划分和确定维权合理费用的比例。实践中主要分如下两种类型：

（1）被告既有销售商又有制造商

因为由制造商承担了足够的侵权责任，销售商不承担赔偿责任，也不宜由销售商承担维权合理费用，诉讼费是否由销售商承担一部分，各地法院做法不一样，有的法院认为销售商的销售侵权成立，至少销售商的停止侵权的诉请成立，则由其承担一部分诉讼费也是合理的。

（2）如果仅起诉销售商，销售商适用合法来源抗辩成立的，仍需承担停止侵权和支付合理费用的侵权责任。

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