单位｜恒都知识产权客户服务中心
作者｜专利（侵权）专业组 雷电
编者｜恒都微信运营团队
一、法条
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条记载：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”
可见，根据上述法条的规定，在侵犯专利权纠纷案件中，提起请求确认不侵权之诉的程序为：权利人向他人发出侵犯专利权的警告→被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权→权利人不撤回警告也不提起诉讼→被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵权之诉。
上述四个环节缺一不可，共同构成提起确认不侵权之诉的法定前提条件。
二、问题
上述法条为被警告人或利害关系人增加了催告起诉的义务，本意是为了促使当事人之间通过专利侵权诉讼解决争端。但是这样的程序设置也存在弊端，一方面使得程序运转环节较多，被警告人的合法权益难以及时得到救济，另一方面也使得专利权人始终享有程序主导权，对被警告人不利。
那么，被警告人或者利害关系人是否有可能不经催告程序，直接提起确认不侵权之诉呢？
三、案例
四、评析
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条，是由2002年7月12日〔2001〕民三他字第4号《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》发展而来。
从该批复中可以理解，请求确认不侵权之诉的构成要件包括：1、被告发侵权警告，原告不承认自己的行为构成侵权；2、原告的利益已经受到了损害，损害与被告的行为有因果关系，3、被告不在合理期限内主动甚至回避通过合法途径解决纠纷；4、符合《民事诉讼法》基本的立案条件。其中，要件一，判断权利人的警告或者威胁是否存在，以及要件二，判断权利人是否怠于行使诉讼权利，是判断确认不侵权之诉是否符合立案条件的最重要的两个要件。
案例中，虽然天珩公司在（2014）苏中知民初字第00187号案件中撤回起诉、在二审中表示愿意撤回对山桥公司及其销售客户的警告，但天珩公司在撤回前诉和撤回警告时，仍然作出了保留侵权指控的意思表示，使得权利人的警告或者威胁始终存在，满足要件一。
而天珩公司表示重新获取侵权证据时，会再次发放警告，若大家未能达成一致，便会再次起诉。这是否能视作怠于行使诉讼权利，是否可以据此免除被警告人催告义务，是一审和二审判决出现分歧的重要原因。
一审法院认为应当严格按照法条规定判断。二审法院认为天珩公司未明确其将于何时再次提起侵权诉讼，其并不具有及时结束山桥公司侵权状态不明的意愿，故认为已经满足要件二。二审法院主要是站在避免程序空转的立场，落实“司法为民”的理念。对此笔者表示认同。
可见，在对待确认不侵犯专利权纠纷案的程序要件时，司法机关的态度已更为灵活，更注重当事人实体利益的保护，而不是机械的应用警告→催告→怠于行使诉权→提起确认不侵权之诉的程序规则。律师在对待确认不侵犯专利权纠纷案时，也应该个案分析，在必要的时候采取更为灵活的态度。当然，由于目前各法院态度不完全统一，严格按照法条规定的四环节进行，是最为稳妥的方式。
参考：
1、灵活对待催告程序的确认不侵犯专利权纠纷案
2、确认不侵权之诉中催告是必要的么
3、论确认不侵犯专利权之诉的起诉与受理
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