专利侵权警告函是指专利权利人单方面认为或发现他人侵犯了其专利权，在未依据法定程序就专利侵权是否成立而做出认定的情况下，专利权人向其认定的侵权人或侵权人的客户，发送的载明侵权内容的函件。

发送专利侵权警告函是专利权人常用的维权方式，它具有节约成本、提高纠纷解决效率、减轻司法负担的作用。但是，由于我国现有法律对发送专利侵权警告函缺乏规范，发送专利侵权警告函日渐成为“专利权人”恶意打压竞争对手，阻碍竞争对手交易的武器。那么，发送专利侵权警告函在何种情况下成立不正当竞争呢？本文主要从形式要件和判断标准两方面来阐述。

第1则 形式要件

从形式上看，发送专利侵权警告函分为发送主体、发送对象、发送方式和发送内容这四个方面。

（1）发送主体

一般来说，具备正当性的专利侵权警告函的发送主体只限于专利权人、专利独占许可人、专利排他许可人以及专利财产的合法继承人。对于正在申请的专利或已经失效的专利，由于“专利权人”不存在真实的“专利权”，其发送专利侵权警告函的行为存在不正当性。

（2）发送对象

专利权人在发现或认为他人侵犯其专利权后，可能将专利侵权警告函发送给被控侵权人、被控侵权人的客户（包括现有客户和潜在客户）或一般使用人。向不同的对象发送专利侵权警告函，发送人要履行不同的审慎注意义务。一般来说，向被控侵权人的客户或一般使用人发送警告函时，需要遵循更加严格的注意义务，未施加严格注意义务的不具有正当性。其原因在于对于销售或使用“侵权产品”的客户而言，其判断是否侵权的能力有限，实践中大部分“客户”在接到专利侵权警告函时，为避免“官司”，一般不进行判断就中断与被诉侵权人的合作，特别是，被诉侵权人生产的同类产品为多款型号，仅其中一款产品可能侵权的情况下，客户可能会不加判断地终止其它所有同类产品的合作，这对被诉侵权人来说损失可以说是巨大的，甚至是不可挽回的。

（3）发送方式

专利权人发送专利侵权警告函存在多种方式，例如可以通过邮寄，电子邮件或媒体发送，媒体包括杂志、报纸等平面媒体以及网络媒体。不同的发函方式意味着不同的受众，一般来讲，采用媒体方式发送专利侵权警告函涉及更大范围的受众，因此，应该尽更加严格的审慎义务，未尽严格审慎义务的具有不正当性。

（4）发送内容

作为维权工具，专利侵权警告函应能使收函人知晓自己侵犯了发函人的专利权，从而作出停止使用、支付许可费或赔偿损失的行为。就内容而言，专利侵权警告函应包括证明专利权利有效的基本信息（包括权利证书、年费缴纳情况等），明确的侵权范围（涉及的权利要求），具体的侵权事实（较详细的侵权比对表等）。

另外，对于实用新型和外观设计专利，由于确权阶段没有经过实审，故发送专利侵权警告函时最好附上专利权评价报告，以证明权利的稳定性。

未包含以上内容的专利侵权警告函具备不正当性的可能性较大。

第2则 判断标准

我国专利侵权警告函的正当性主要以《反不正当竞争法》第十一条为依据，该法条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。在该依据的基础上，专利侵权警告函的正当性判断标准以专利侵权警告函在客观上是“虚伪事实”为基本要件，以主观上出于故意或重大过失为附加要件。

（1）专利侵权警告函在客观上是“虚伪事实”

专利侵权警告函客观上是否为“虚伪事实”主要是根据以上形式要件进行综合判断，具体判断时不能用后续侵权诉讼程序的审判结果来认定是否构成“虚伪事实”。

由于专利侵权案件一般涉及复杂的技术问题，并且侵权诉讼过程中可能穿插专利无效程序，通常来讲，专利侵权案件从起诉到形成终审判决确认是否侵权需要漫长的时间，若以最终侵权案件的审判结果来判断专利侵权警告函是否为“虚伪事实”，则有悖专利侵权警告函这一制度设立的初衷。专利侵权警告函的设立旨在通过专利权人与被诉侵权人之间通过“私力救济”来解决二者之间的争议，从而达到提高争议解决的效率，节约诉讼成本和司法成本的目的。因此，不能通过专利在诉讼过程中被判无效、撤诉或侵权不成立而倒推发函者发布“虚伪事实”。

但是，对于专利权人来说，对专利侵权的侵权事实准确性的判断不能过分的要求，只要专利权人在发函时尽到了审慎注意的义务即可。

（2）主观上出于故意或重大过失

主观上出于故意或重大过失涉及专利权人发送侵权警告函时的心理状态，具体案件中可以综合考量以下因素：警告函涉及的内容是否真实，是否引人误解；专利权人在发送侵权警告时是否进行了充分的调查，即有无对侵权产品落入权利要求的保护范围进行充分的论证；有无就是否构成侵权寻求专家意见或鉴定；主张侵权时有无合理理由知道其专利是无效的；是否直接对被警告方的客户发送警告函；是否未施加严格的审慎义务即使用媒体发布侵权警告函；对于实用新型或外观设计专利有无提供对其稳定性的证明；有无其它故意或者疏忽、轻信的行为等。

此外，由以上论述可知，不能通过专利在诉讼过程中被判无效、撤诉或侵权不成立而倒推发函者发布“虚伪事实”。但是若诉讼过程中专利被判无效、撤诉或侵权不成立可以在一定程度上认定专利权人在发布专利侵权警告函时具有“主观过错”，法院在判断专利权人发布警告函的主观状态时也可能对此进行参考，从而形成心证。

第3则 总结

综上，本文从形式要件和判断标准两方面对发送专利侵权警告函是否构成不正当竞争进行了论述。由于我国法律对此行为没有专门明确的规定，司法实践中对于该行为是否成立不正当竞争，要全面考虑以上各种因素并综合判断。

编辑：郭帆