著作权侵权的要件： “接触”+“实质性相似”

案件来源：（2020）最高法民申4712号

近年来，知识产权类纠纷无论是数量还是金额都在增加，“飞跃上诉”制度也表明了最高院对知识产权纠纷的重视，今天就著作权案件作简单的分享。

基本案情：

张某某将《真想牵着你的手》歌曲分别于2010年11月16日、2010年12月13日、2010年11月22日上传在中国原创音乐基地“5SING”、“张某某—中华演出网博客”、“新浪博客”等多个网站。2011年5月31日，潘某某自行对《红尘情歌》申请作品登记。

再审申请人潘某某观点：

1.涉案歌曲《红尘情歌》有三个版本，二审判决推翻（2013）青民三初字第12号、14号和（2016）浙01民终2711号等民事判决对涉案歌曲《红尘情歌》创作时间等的认定不当。2.本案没有任何证据证明潘某某发表过《红尘情歌》并因此获利，但是从2012年开始潘某某就一直在起诉涉案《红尘情歌》禁止其传播。3.一审、二审判决书有多处错误，自相矛盾，且二审法院存在隐匿证据的行为。4.本案是虚假诉讼。高某某串通张某某，虚构事实，故意将高某某列为被告，以规避管辖。5.潘某某未同意鉴定涉案歌曲曲谱，鉴定书认定抄袭的标准错误。6.二审法院认定事实、采信证据错误。张某某的歌曲《真想牵着你的手》抄袭剽窃歌曲《女人花》，二审法院未支持潘某某的鉴定申请，显属不当。7.二审法院判决潘某某赔偿12万元和4万元鉴定费无法律依据。8.张某某起诉已经超过诉讼时效，已丧失胜诉权。

最高院观点：

本案的争议焦点为：1.潘某某是否侵害张某某依法享有的著作权；2.本案是否构成虚假诉讼；3.二审判决对赔偿额的计算和鉴定费用的处理是否正确。

（一）关于潘某某是否侵害张某某依法享有的著作权的问题

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。”

根据高某某提交的20-2011-B-047号作品登记表，潘某某于2011年5月31日自行对《红尘情歌》申请作品登记，作品登记表所附曲谱的右上角注明“高某词潘某某曲”。且潘某某在（2014）青民三初字第14号案中亦主张其是该曲谱的著作权人。据此，一审、二审法院认定潘某某系涉案《红尘情歌》曲谱著作权人并无不当。（2014）青民三初字第12号判决、（2014）青民三初字第14号判决及（2016）浙01民终2711号判决均未对《红尘情歌》曲谱的完成时间进行认定。虽然潘某某主张其于2010年7月完成了《红尘情歌》曲谱，但其未能提交创作该曲谱相关的记录、底稿、原稿等证据予以证实。潘某某提到的其与高某某的QQ聊天记录，因系单方举证，在无其他证据佐证对话内容真实性的情形下，对该对话内容的真实性无法确认。在作品登记表上，潘某某填写的《红尘情歌》首发时间为2011年2月28日，对此词作者高某某亦认可。在潘某某未提交其他有效证据证明《红尘情歌》曲谱更早的完成时间的情况下，一审、二审法院相关认定并无不当。潘某某的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。

本案中，根据一审查明的事实，张某某将《真想牵着你的手》歌曲分别于2010年11月16日、2010年12月13日、2010年11月22日上传在中国原创音乐基地“5SING”、“张某某—中华演出网博客”、“新浪博客”等多个网站，潘某某具有接触该曲谱的可能性。同时，根据音著协字【2018】第0020号《回复》及《鉴定意见书》，《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似。因此，二审法院认定潘某某构成侵权，并无不当。此外，潘某某还主张《真想牵着你的手》曲谱抄袭了《女人花》，但其未能提供初步证据证明，故二审法院对其鉴定申请不予支持亦无不当。潘某某的相关再审请求，本院不予支持。

（二）关于本案是否构成虚假诉讼的问题

本案中，潘某某主张本案系虚假诉讼，但潘某某并未提交相关证据予以证明。张某某是否曾起诉过潘某某以及采取何种诉求，均系当事人对于诉权的选择。张某某是否本人出庭以及高某某所做陈述是否对潘某某有利，亦不能作为认定本案为虚假诉讼的依据。潘某某的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于二审判决对赔偿额的计算和鉴定费用的处理是否正确的问题

本案中，由于张某某因被侵权所受到的实际损失及潘某某、高某某的违法所得均无法查实，一审、二审法院综合《真想牵着你的手》的知名度、侵权行为的性质、情节以及张某某为维权支出的费用等因素，酌情确定本案的赔偿额为12万元，并无不当。此外，张某某申请对《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱、《红尘情歌》曲谱与《爱你的歌》曲谱、《真想牵着你的手》曲谱与《爱你的歌》曲谱分别进行鉴定，共支付鉴定费用12万元，但本案张某某仅主张《红尘情歌》曲谱抄袭了《真想牵着你的手》的曲谱，故一审、二审法院判令潘某某负担4万元的鉴定费用，亦无不当。

此外，关于诉讼时效问题，潘某某在一审、二审期间均未提出，故本院不予述评。

笔者观点：

判断是否构成著作权的侵权，主要是“接触”和“实质性相似”这两大方面去做判断。本案中，张某某的《真想牵着你的手》网上发表时间是2010年11月16日，而潘某某对《红尘情歌》申请作品登记的时间是2011年5月31日，在作品登记表上，潘某某填写的《红尘情歌》首发时间为2011年2月28日。很显然，张某某的作品发表于潘某某之前，应当认为潘某某接触张某某的作品是具备高度盖然性的，满足接触的要件。在审理阶段，张某某提交了，音著协字【2018】第0020号《回复》及《鉴定意见书》，证明《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似，满足了实质性相似的要件。满足了这两大要件，即可认定著作权侵权。

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